Kunde zahlt nicht
Fragen an den Sachverständigen
Wieder einmal beantwortet der Sachverständige Hort-Rüdiger Krä aus Straubing eine Frage, die ihm im Rahmen seiner Sachverständigentätigkeit von einem Kälteanlagenbauer gestellt wurde. In diesem Fall geht es um einen nicht zahlenden Kunden und das Thema Fertigstellungsbescheinigung.
Frage | Ein Kollege hat mir geraten, durch einen öbuv-Sachverständigen eine Fertigstellungsbescheinigung ausstellen zu lassen, damit ich an mein Geld komme. Ein Gastronom zahlt nicht und lässt die Monteure wegen „wesentlicher“ Mängel nicht mehr in die Küche. Vorhanden sind unwesentliche Mängel, die wir auch beseitigen wollten. Eine Abnahme wurde wegen der Mängel abgelehnt. Es wurde kein VOB-Vertrag abgeschlossen.
Der Sachverständige antwortet |
Ein Sachverständiger ist nicht berechtigt, Rechtsberatung zu erteilen. Sie sollten dies über Ihren Rechtsanwalt abklären lassen. Nach dem (neuen) Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts (Rechtsdienstleistungsgesetz RDG) darf er allerdings außergerichtliche Rechtsdienstleistungen aus seinem Fachgebiet übernehmen. Nach dem Gesetz zur Beschleunigung der Bezahlung (Zahlungsbeschleunigungsgesetz) können Sie nach BGB einen Sachverständigen in beiderseitigem Einverständnis beauftragen, eine förmliche Abnahme der Leistungen vorzunehmen. Der Sachverständige sollte dazu in der Lage sein und den Auftrag auch annehmen wollen. Auf Grund der Schwierigkeiten, die beim Termin auftreten können und der Haftung, die der Sachverständige übernehmen muss, kann es durchaus sein, dass Sie Schwierigkeiten bei der Suche haben. Nimmt der Sachverständige den Auftrag an, können Sie mit berechtigter und fachgerechter Durchführung rechnen. Das Honorar: Sie können bestimmt nicht das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) zu Grunde legen. Auf Grund der großen Verantwortung wird das zu zahlende Honorar sicher bei einer höheren zu vereinbarenden Vergütung liegen. Die Regelung nach §641a BGB durch die Fertigstellungsbescheinigung ist seit Oktober 2008 wieder weggefallen. Die Fertigstellungsbescheinigung, allerdings nur auf BGB-Verträge anzuwenden, hat sich in der Praxis nicht bewährt. Sie wäre zweifelsohne ein hervorragendes Instrument für einen Dokumenten-Prozess geworden. Der Sachverständige hätte, wenn er das Objekt nicht betreten durfte, durch geschlossene Fenster ein mangelfreies Werk testieren können.
Ich gehe davon aus, dass Sie einen BGB-Vertrag eingegangen sind. Dann kommt §640 BGB in der seit dem 2000 gültigen Fassung zum Tragen:
(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach Beschaffenheit des Werks die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist.
(2) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Abs. 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in den §§ 633, 634 BGB bestimmten Ansprüche nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
Die Beweislast liegt beim Auftragnehmer, zumindest vor der Abnahme. Wenn der Auftraggeber nun wesentliche Mängel für eine Nichtzahlung anführt, stellt sich die Frage, wer – außer dem öbuv-Sachverständigen – tatsächlich in der Lage ist festzustellen, welcher Mangel wesentlich oder unwesentlich ist. Ich definiere Sachmängel wie folgt: Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Wenn z.B. DIN-Normen geschuldet sind, sind sie anerkannte Regeln der Technik. Stand der Technik ist hier nicht gefordert. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche, Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach Art und Leistung erwarten kann.
Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Der Begriff „wesentlich“ hat zwei Merkmale, ein objektives und ein subjektives. Das objektive Merkmal ist die allgemeine Verkehrsauffassung, d.h. die Auffassung unbeteiligter Dritter darüber, ob der vorliegende Mangel unter Zugrundelegung des Vertragszwecks als empfindlich und deswegen als beachtlich anzusehen ist. Die Abgrenzung dazu ist eine nur unbedeutende Abweichung von dem vertraglichen Leistungsziel. Bei der subjektiven Seite ist das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertragsgerechten Leistung in Betracht zu ziehen – dies unter besonderer Beachtung des von ihm verfolgten Nutzungs- oder Verwendungszweckes. Ob der Mangel so ist, dass ein Ausgleich in Geld gerechtfertigt erscheint, spielt dagegen hier noch keine Rolle. Im Regelfall, wenn auch nicht uneingeschränkt, wird das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft einen wesentlichen Mangel darstellen.
Es stellt sich die Frage, wie kann der Auftraggeber mit wesentlichen Mängeln am Werk, die eigentlich einen Gebrauch einschränken, arbeiten? Ihr Anwalt sollte die Möglichkeiten der VOB ausschöpfen und dann Klage erheben. Sie scheinen im Recht zu sein und der Auftraggeber nicht zahlen zu können.
